开展工程造价“诉前鉴定”

的意义和思考

最近由山东省工程建设标准造价协会组织了一次诉前工程造价鉴定专题研讨会，到会部分咨询企业负责人、鉴定人员、法律人士等针对建设工程造价诉前司法鉴定涉及到的问题展开了积极讨论。会后，笔者结合本次会议各方发言和山东省高院立案庭单明副庭长会上的指导意见谈下自己理解和观点，一家之言，未必正确，希望起到抛砖引玉的作用，在业内及法律各界展开广泛积极地讨论，为多元调解和司法制度改革探寻出一条切实可行的思路。

一、开展工程造价“诉前司法鉴定”的背景

深入推进多元化纠纷解决机制改革，是人民法院深化司法改革、实现司法为民公正司法的重要举措，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，是促进社会公平正义、维护社会和谐稳定的必然要求。是对习主席提出“要把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的要求的彻底贯彻和落实。为此，国家相关部门坚持以党政为主导、以司法为引导、综治协调、多元共治，构建各方面力量共同参与纠纷解决的工作格局，陆续制定出台各项配套政策文件，不断优化司法资源配置，完善诉调对接、充分发挥社会协同多层次多领域齐抓共管的解纷合力，完善制度、强化法治保障，提高矛盾纠纷化解质效，提升社会组织解决纠纷的法律效果，从而进一步满足人民群众多元解纷需求,促进社会公平正义、维护社会和谐稳定。当前，在诉前调解过程中尝试开展“诉前司法鉴定”工作，就是进一步深化多元化纠纷解决机制改革、完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制所做出的一项重大改革举措。

二、相关政策及法律依据

1.山东省高院《关于贯彻实施<山东省多元化解纠纷促进条例>的意见》(鲁高法〔2016〕87 号)14条规定，推动建立民商事纠纷中立评估机制。支持在医疗卫生、建筑工程、保险、知识产权、环境保护、计算机技术等领域建立中立评估机制。人民法院可以吸纳相关领域专家加入特邀调解员队伍或者担任中立评估员，接受当事人的委托进行调解或者为当事人提供中立评估报告。

2.山东省高级人民法院《关于民事诉前调解程序的若干规定（试行）》（鲁高法〔2019）29号）第十八条规定，建设工程施工（承包）合同纠纷等案件可以在诉前调解阶段进行司法鉴定。对进行司法鉴定的案件应当向双方当事人发出《诉前鉴定通知书》，依照诉讼案件的司法鉴定程序进行。

3.《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》(法发〔2020〕1)号规定，人民法院应当加强与相关部门的对接，发挥行业性、专业性调解组织的专业优势，发挥公证、鉴定机构和相关领域专家咨询意见的作用，为纠纷化解提供专业支持，提升委派调解专业化水平。探索开展诉前鉴定评估。对于交通事故赔偿、医疗损害赔偿以及其他侵权责任纠纷，通过鉴定评估能够促成双方调解的，经当事人申请后特邀调解组织或者特邀调解员应当报请人民法院同意，由人民法院依程序组织鉴定或者评估。

4.山东省高级人民法院《建设工程领域纠纷“评调裁一体化”工作办法》第四条规定，调解过程中，需要办理诉前保全、司法鉴定等事项的，根据当事人的申请，调解组织应协调管辖法院，指导当事人办理。

5.最高人民法院《人民法院在线调解规则》（法释〔2021〕23 号）第二十六条，立案前调解需要鉴定评估的，人民法院工作人员、调解组织或者调解员可以告知当事人诉前委托鉴定程序，指导通过电子诉讼平台或者现场办理等方式提交诉前委托鉴定评估申请。诉前委托鉴定评估经人民法院审查符合法律规定的，可以作为证据使用。

从以上规定可以看出，建设工程造价的鉴定工作可以在诉前启动进行。

三、工程造价诉前司法鉴定与诉中司法鉴定的对比分析

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。

通常我们所说的工程造价鉴定都是指的诉中鉴定，即鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。与诉前鉴定的最终目的虽都是为解决当事人建设工程造价争议，但笔者个人认为还是有所区别，主要表现在以下几个方面：

1.两者侧重点不同。工程造价诉前鉴定因发生在调解阶段，其作用首先是要侧重为调解服务，其次才是（可能）用于诉讼审理。诉前鉴定的结果是继续调解的保障和基础，是促成当事人双方能够达成和解或是形成调解协议，调解成功的一种手段和方式，其显著作用体现在“解纷止争”。如调解终止或失败，经人民法院审查符合法律规定的鉴定，可以作为证据使用。诉中鉴定则是直接为案件法官审理服务，其作用和目的更倾向于“结案息诉”。

2.发起方式不同。《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”因此诉中鉴定需经法官释明和认定、分配当事人举证责任，可由一方当事人提出申请鉴定，在法庭（法官、技术室）主导下进行。诉中鉴定启动申请只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产生鉴定启动的法律后果。当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，仍需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。人民法院具有实质意义上的鉴定启动权。

诉前鉴定由人民法院工作人员、调解组织或者调解员告知并在其指导下，由双方当事人共同提出申请，按照法院规定的程序进行。诉前调解过程中如出现单方提出鉴定申请，因通常得不到对方当事人的认可，往往是导致调解终止或失败的结果，因此，诉前鉴定的申请方应是作为共同意愿一致表达的各方主体，而非具有单独意愿的一方。

3.鉴定机构或鉴定人（以下简称鉴定人）的选择方式不同。当前实践中，诉中鉴定可由双方当事人根据鉴定对象对专业技术的要求，在人民法院司法鉴定机构建立的社会鉴定机构和鉴定人名册中共同选择，或由法院技术室随机选择后进行委托鉴定。笔者认为，诉前鉴定，当事人除采用上述方法外，应也可以自行选择名册外且共同认可的造价咨询机构或是造价专业技术人员，该机构和个人也需具备不低于法院要求资格及技术条件。这更加突显了自愿和意思自治原则。

4.鉴定意见的效力并非完全一致。诉中鉴定，是鉴定人依据经过人民法院组织当事人质证过的鉴定材料，依据法律相关规定及鉴定规范进行鉴定后出具鉴定意见，受司法鉴定程序、规范等的严格制约，是客观独立的，不受任何当事人的限制和影响，鉴定过程中，证据质证不可或缺，是必要的程序。鉴定意见最终是否被法官采纳或是做参照使用，由法庭（法官）做出判断。诉前鉴定，因是当事人共同申请下启动。笔者认为，在申请诉前鉴定时，应建议双方应对其鉴定意见的效力做出明确的约定，引导当事人做出均受鉴定意见约束的事先约定，这样可以极大提高调解质效或是后期诉讼审理效率，同时也能减少各方当事人的诉累。

要求当事人在意思自治原则的基础上自主自愿行使权利，但也应同时明释当事人需直接面对承担选择该鉴定方式产生的法律后果，这才是进行诉前鉴定工作的意义所在，也具有严肃性。

5.鉴定过程不一定完全相同。诉中鉴定具有严格的司法程序要求，鉴定过程中，证据质证不可或缺，是必要的前置程序，未经质证认定的材料不能作为鉴定依据使用。当事人未经法院允许不能单独与鉴定人联系和沟通。整个鉴定工作是独立开展的，所出具的鉴定意见通常多采用确定性意见、选择性意见、推断性意见，很少使用到当事人相互协商一致达成的妥协性意见。而在当前尚无具体规定的情形下，诉前鉴定按照诉中鉴定的规定程序开展，是否真正适合于诉前的调解工作，有待商榷。《山东省多元化解纠纷促进条例》规定，人民法院在审理案件过程中，对于调解组织在调解过程中作出的无争议事实的记载，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，可以直接认定记载事实，不再要求当事人举证。鉴定机构或鉴定人可以充分使用当事人在调解过程中相互协商一致达成的妥协性意见，如此方式的选择还是归结于尊重当事人的自愿和意思自治意愿，更利于纠纷的化解。

笔者认为，鉴于当事人共同申请共同选定鉴定人，鉴定工作应是与调解工作同步进行且密不可分的，应是公开透明的，不能排斥或是规避与任何一方的沟通和交流，要充分发挥为调解服务是首要功能。当事人既需要共同认可无争议事实和证据，也要共同认可有争议事实，针对（仅限于）涉及工程造价的争议事实及证据效力的决定权，当事人可以共同决定委托给鉴定人，将专业范围的事交由专业的人处理，这样可以在法律事实与客观事实面前，在法律框架下，更好更灵活地使用行业的交易习惯和规则来化解处理当事人之间矛盾，把调解做得有温度、有情理，更利于促成调解的成功，达到解纷止争的目的。另外可以极大的避免在诉中鉴定中经常遇及当事人提出“以鉴代审”的异议。

6.鉴定工作终止方式不同。诉中鉴定一旦启动，除非具有法律规定鉴定人回避情形，或是法律规定适于终止的情形，任何一方当事人可以单方提出更换鉴定人或终止鉴定，但由于信息的不对等及滞后性等多方面原因，在实践中并非利于操作和执行。而诉前鉴定，因是共同申请共同选择，鉴定过程公开透明，遇及上述终止情形，也应共同提出更换或终止并予以准许。

7.鉴定范围和对象不尽相同。作为工程造价争议纠纷，大都是涉及“有或无”，“给或不给”类似定性的问题，这是主要矛盾，其次才是“量”的问题，相比来说是次要矛盾。通常情况，工程造价诉中鉴定既包含定性问题也包含定量问题，往往鉴定人工作量很大，当事人承担的鉴定费用也不少。建设工程争议纠纷往往不仅仅只包含造价争议，可能还存在其他方面的争议。工程造价诉前鉴定所解决的只是造价争议，但却是为整个调解进行服务，它可能促使当事人间的全部争议得以解决，调解成功，也可能只是解决其中一部分，却起到缩小了当事人争议范围，减少后期诉讼审理工作强度，避免浪费司法资源，提高司法效率，同时也会减少当事人的诉讼成本的积极作用。

笔者认为，开展诉前鉴定的范围应主要是涉及争议问题的定性问题，针对定性问题应引导或建议当事人选择“争议评审”的方式进行解决更好。目前通过协会面向社会开展的工程造价纠纷争议评审工作来看，当事人花费极少的费用（当事人只承担专家费用，协会不收取任何费用）就可以顺利解决之间的造价争议，效果很好。

四、开展工程造价诉前司法鉴定当前所面临的问题

1.当前，工程造价纠纷诉前调解已在各级法院广泛开展，鉴于以上分析，当前尚没有具体的实施指导意见和有关实施细则。应尽快制定并实施。工程造价“诉前司法鉴定”与“诉中鉴定”应区别定义，两者并非完全一致。笔者认为，工程造价“诉前司法鉴定”应视为在调解过程中，经调解当事人针对造价争议在不能达成协商一致情形下，由人民法院工作人员、调解组织或者调解员告知并在其指导下，由双方当事人共同提出申请，共同确认鉴定人，由鉴定人提供“咨询意见”的一种行为。为此人民法院应制定与“诉中鉴定”有所区别的程序及具体实施办法。

2.诉前调解通常由法院立案庭指派到造价协会，再由协会委派给特邀调解员，调解过程中需要启动鉴定，因处在诉前尚未立案阶段，一些法院没有具体的分管法官，或是调解员没有与法院建立的直接通道，面临无法接受法院具体业务指导的问题。

3.工程造价诉前司法鉴定与争议评审的相互关系和地位问题应得以明确，各自适用条件和范围应在法律层面给出更清晰的定义。在司法体系中，应重视争议评审所起到的积极作用，做到与诉前鉴定的优势互补，发挥出相辅相成的作用。

4.强化开展诉前鉴定工作中，当事人共同申请，共同选择、共同确认的责任义务和风险要求。针对诉前鉴定工作的特点和要求，探索具备执业资格的造价师或是符合资格条件的名册外造价咨询机构，在调解过程中接受当事人共同委托如何开展鉴定工作，如何接受监督管理的问题。

5.加强调解组织和调解人法律意识，在调解人与法官之间建立常态固定、直接有效的沟通渠道，在维护和保障上应当尽快积极落实有关制度。

6.重视防范当事人利用虚假调解，虚假诉前鉴定达到违法或非法目的，制定更为明细的认定和处置办法。